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          關于涉外貿易合同談判的主要

          來源:大律師網 法律知識 時間:2019-05-25 瀏覽:880
          導讀: 【保證合同的主要內容】關于涉外貿易合同談判的主要內容 (一)標的(Subject Mstter) 從表面上看,標的是交易中客觀存在著的,并不屬于談判的問題。但是事實卻告訴我們:雖然標的只是陳述交易的內容。但存在貨真價實的

          【保證合同的主要內容】關于涉外貿易合同談判的主要內容

          (一)標的(Subject Mstter)

          從表面上看,標的是交易中客觀存在著的,并不屬于談判的問題。但是事實卻告訴我們:雖然標的只是陳述交易的內容。但存在貨真價實的標準問題。因而標的的條款一定要擬訂得明確、完整和確切。

          標的的條款應包括完整的、通行的名稱,數量與質量,產地與出廠時間。例如,1998年在我國曾經發生的一件90元人民幣郵購水晶項鏈的事件。賣方就是在“貨真價實”的標準問題上做了手腳。因此,使得不少人由于貪心而上當受騙。

          (二)數量(Quantity)

          合同條款中所采用的數量單位不能用中間性的名稱。例如,套、批、某月的需求量等中間性單位名稱。因為中間性名稱容易引起糾紛。賣方有時用這種方法作價,可使買方處在被動的地位,在發生貨物短缺時難以索賠。

          (三)質量(Quality)

          合同條款中的質量在描述時通常應該包括:過去、現在,將來。所做工作的結果。如果是貨物,過去是指設計、造型、用材的要求;現在是指性能、外觀;將來是指壽命、潛在的缺陷等。如果是工程和服務,過去是指設計或工作態度。今天是指工程的性能與效果。將來是指有關的隱患或者可能產生的副作用等。

          (四)產地與出廠時間(Originlf production Time)

          如果合同不明確產地,供貨人可以多方收集同類產品以保證大宗買賣的成交。可以從二三流生產商那里以較低收購價獲取超額利潤。而作為買者有可能花“正宗”的價格買到并非“正宗”的貨物。

          例如,在計算機的交易中,合同注明要用IBM公司的機器,但IBM公司的加工廠遍布在世界各地。如果你在合同中沒有注明產地,那么供應商自然可以從美國,也可以從英國、日本、新加坡、香港、臺灣等國家和地區的加工廠進貨。雖然商標仍然是IBM公司的,但銘牌上可能是印上“香港制造”“臺灣制造”有的部件甚至可能是我國境內企業生產的,并打上了“MADEIN CHINA”。如果處于中間商的位置就會因此受到用戶的非議,蒙受重大的經濟損失。如果處于工程承包商的位置,嚴重時還會影響到工程的質量。還有一些礦產和作物,因產地不同甚至有品質上的明顯差異。所以這一類貨物的購銷合同更要注明產地。此外,在合同中還應該注明生產時間。無論是機械、食品、化學品、藥品還是其他各類日用品,產品出廠時間是其新舊、性能、壽命等質量指標的一個重要組成部分,在標的的條款中也應該明確,否則會在交易中吃虧,或陷于長時間的糾紛困擾中。

          (五)價格條款(Clausof Price)

          價格條款是合同條款中最重要的組成部分。在條款談判與草擬時要立足準確描述價格全貌,這樣對簽約雙方都有利。

          1 應該實事求是地羅列各種開支的性質,便于執行我國現行的《外國企業所得稅法》,避免在征稅時重復或遺漏。

          2 應該按雙方都承認的國際貿易術語以及與此一致的認識描述定價的性質。如果過于簡單,僅以“FOB”“C F”“某港價”等一句話概括是不可能講清楚價格全貌的,除非先前雙方有過同類往來,而且雙方相當熟悉和信任,否則易產生誤解。習慣的條文寫法是在引用國際貿易術語的同時,加以扼要解釋該術語的含義。如:FOB價補上貨越過船舷前的所有費用已包含在內。甚至倉內指定位置的費用由雙方分擔,這就使雙方明白無誤。

          3 合同上應寫出是固定價還是可調價,有的合同沒有注明就會引起糾紛。例如,價格風險沒有注明是否已經計入,這樣在發生不可預見的風險時,賣方可以強調合同沒有計入而借機要求加價。而買方則可以強調已予以計入而不予以加價,甚至引起糾紛。當合同文字注明是固定價時,還要明確是承包性質還是原價不變的情況下允許數量調整。如果是屬于固定價,則在合同執行過程中,無論經濟形勢如何變化,價格均不得改變,風險由當事方自己承擔。如果合同文字明確為浮動價時,就要明確浮動的前提,即在何種經濟條件下可以浮動,按什么方式浮動,浮動是有限的還是無限的,等等。

          4 履約的費用也要明確由誰負擔,銀行的費用和稅費是否由各自承擔等。否則,在日后的履約過程中,雙方會憑自己的理解而產生種種分歧與糾紛,那時再進行談判就會十分被動。

          (六)違約責任條款(aused B-oathd Cbrtrat)

          在合同起草中必須注意違約責任條款。對于買方而言,對所獲技術、資料有保密的責任,有不向第三者泄露或者轉讓的義務,違約要賠償。賠償的計算方法可參照買方出售這些技術資料的作價。因為這種“泄露”和轉讓,可視為“又一次出售”。合同還可以規定買方在違約時,賣方可以收回這些技術、資料等。

          對于賣方承擔按時交貨的違約責任,應該規定其支付罰款的詳細內容。如果交貨拖延時間太長,買方有撤銷合同的權利。對交貨不符合合同有關數量、質量、產地或者出廠時間的違約。要規定賣方承擔免費補充更換或修理,甚至降價賠償的責任。以及買方撤銷合同的權利,賣方退款還本付息的義務。當然對其質量的判定在合同中應該有明確的檢驗標準及檢驗辦法。如果在技術附件中已經有描述,合同條文則應明確這些規定的原則或明確肯定引證。

          (七)產權條款(Clause of Property Ownership)

          從法律角度來看,人們只能就擁有合法產權的物品進行交易。否則合同就屬于不合法的、不能成立的合同。如果不注意交易中的產權問題,在履約過程中會發生意想不到的糾紛。

          例如,我國有一家國際投資公司在海外投資房地產,與國外一位商人談判將房子建在他的地產上,建成后按一定比例分享房地產的利益。談判一開始,該商人出示了地產證明,談判進行得相當順利。當建筑即將完工時,這位商人的妻子找到我國的國際投資公司,說我們侵權。理由是我方把房子建在屬于她的土地上了,并出具了合法的地產證明(原來地產證已在簽約前轉到該商人夫人的名義下,而該公司在簽約時對此未作進一步核對)。由此,她提出了兩個解決方案。一是房子造好后,除了她丈夫應得的部分外,再給她若干套房子。二是現在就從她的地產上撤走。這使我國的那家投資公司傻了眼“手中燒熟的鴨子飛走了”由于在合同簽約時,沒有驗明土地的產權證明。結果陷入了相當被動與尷尬的境地。這家公司實在不甘心,于是聘請當地律師打官司。這場官司打了三年多,結果不僅要承擔昂貴的律師費用,而且由于錯過出售房子的時機,房地產價格大跌,導致這家公司最終損失慘重。

          產權條款還要求在合同中對工業產權作明確的說明。例如:賣方應聲明對其標的所涉及的工業產權的合法性,即不是偽造別人的產品。沒有侵權行為。同時,保證對自己的申明應負的經濟和法律責任。買方對該條只承擔在第三方向賣方提出起訴時保持中立的義務。產權條款無干衡可言,主要由賣方予以保證。不管賣方提何種條件,這一條的基本精神不能改變。有時賣方提出,買方不能在第三國使用賣方的技術或銷售其許可產品,否則第三方起訴時,賣方概不負責。這實際是賣方在耍討價還價的手法,限制買方的銷售權,減少對自己市場的危害,也可以減少第三方起訴賣方的機會。按情理講,賣方這樣做理由不充分,是一種典型的限制性的商業做法。買方完全可以不接受。但在談判時,如果賣方有一定的苦衷或難言的理由。買方也應該予以適當考慮,有時從妥協的角度來看也可以這么簽訂。但是,大前提是不能損害買方已取得的利益。否則的話,就顯得不公平和不公正。當然,在技術貿易中有時規定買方不能在第三國使用賣方的技術或銷售其許可產品,是賣方對其工業產權的一種保護手段。那么,這時在價格上應對此類限制予以體現,即買方所獲價格比沒有這項限制條款的價格要低。

          (八)免責條款(Oausedlndemity)

          在國際經濟交往中,違約事件是屢見不鮮的。為了排除這些消極的問題,人們花去了大量的人力,物力。因此在法律上,對違約又作了分類分成有責與免責。除了可免責的違約原因以外,其他均要追究責任。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第21條和《買賣統一法》第73條作了如下規定:“如一方證明不履約是由于意志以外的阻礙造成的,并且他有理由證明此屬不能預測,又未在簽訂時采取對策,所以在這種不能預防或克服的事實造成了后果的情況下,他可以對其任何義務均不負責任。”目前大陸法系和英美法系的國家分別列出“不可抗力”或“情勢變遷”“合同落空”的法律概念做免責請求的依據。

          根據世界各國的法律傾向,我國綜合了大陸法系和英美法系等國規定承認的“不可抗力”的法律概念,并重新對天災作原則性的規定。

          在免責條款中,應該摒棄罷工、破產、財政的依法凍結等政治和經濟因素。堅持自然災害和一定范圍的社會事件下的免責。在條文上不要過于細致地羅列清單,要按有法律依據的定義來擬定條款。對“不可抗力”發生后,除了免責外,可履約的部分是否也停止履行,事件延長的期限允許多久,是否撤銷合同,以及合同撤銷的程序和債務清償的原則均應在條文中規定出來。通常,撤銷合同是有條件的,僅“通告”即可。但對過去已發生的債權債務應當公正清理,不能因不可抗力而取消。所謂“不可抗力”的免責僅對正要履行或未來應履行的義務免責,而不管轄已履約的后果。

          (九)艱難情勢條款(Hardship Clause)

          在英美法系中有艱難情勢條款(或稱“捍衛條款”)其規定為“一旦某一方在合同訂立后,發現經濟形勢出現極為困難的情況,致使該方有公正的理由來考慮不履行義務的基本部分時,各方可以延期履行他們的義務。合約雙方誠心誠意地重新談判。以使合同再次調整,適應新的經濟情況的義務。”

          典型的“艱難情勢條款”可以這樣寫:“在發生雙方預見之外或不可預料的事件,并因此已推翻本協議的經濟基礎,給某一方帶來損失時。雙方同意將以簽訂文件同樣的精神,對此情況做出必要的安排。”更明確的寫法為“雙方同意以簽訂本合同的同樣精神對價格進行調整。使雙方再次處于本合同簽訂時相類似的平衡地位。”

          但是在談判時,對此條款應規定簽約與履約的經濟背景作參考因素。否則無法衡量和判定,如經濟形勢變化到何種幅度情況下才可以執行此條款,并能平等地應用此條款。為了簡便起見還可以規定在某種幅度內的變化不啟動此條款,也不計算補差。條款也可以規定固定的增補或減價量,使雙方的費用有一個可預見的開支范圍。

          (十)財政結算和財產清算條款(Settl ement and Li qudaion)

          在合同條款中還應包含財政結算和財產清算條款“這兩條條款是針對因企業經營不善,或天災人禍,市場、政局急劇變化,使企業無法繼續按原來目標或方式履行下去而出現的兩個客觀現象。”當涉及財政結算時,要明確其機構改組。包括改變法人名稱、法人代表或決策人更迭均不能影響合同規定的義務。同時還要明確因此造成的延誤導致的經濟后果如何補償,如終止合同時債權債務怎么清理等問題。在這些條款中還要規定,如果合同在結算后。某些義務仍然繼續執行時,其債權債務怎么處理。在涉及財產清理時,應明確雙方合同在其債權債務造冊清算中的優先地位。作為財產,該合同擁有優先分配權。或將合同的義務予以分類,視情況訂出不同的條件以有效保護自己的利益。作為辦理程序也應明確破產前“通告”的義務;財產清理時“協助”的義務;以及財產如何交接的規定。

          以上情況雖不多見,在簽約前需要通過資信審查。因此可以排除許多危機。但是實際的商務活動中確實有此類情況發生。因此,在合同中訂入該條款,并注意該條款的執行,對于買賣雙方都是有利的。

          (十一)仲裁條款(Arbitrati on Clause)

          合同中仲裁條款是十分重要的。它是仲裁庭受理契約雙方糾紛的依據;是雙方處理糾紛的民事協議。否則,在無仲裁條款的情況下。雙方需重新談判處理糾紛的方式。如需通過仲裁解決,則要另立。仲裁協議仲裁庭方能受理 但是等到糾紛發生后再協商就不太容易了。因為雙方感情已經破裂,條件會十分苛刻。所以在合同條款中應一并考慮。

          仲裁條款應明確表明雙方通過仲裁方式解決糾紛,而不是訴諸司法機關。對于是采用現有的仲裁庭,還是臨時組建仲裁庭,仲裁程序的選擇,仲裁的地點取在被訴方還是第三國,仲裁費用由敗訴方付、仲裁庭判決,還是由雙方平攤都要明確規定。選擇的原則是“平等、公正、簡單、快速、低費用、自己熟悉的仲裁方法。”

          在一般情況下,已有的仲裁庭雖然費用高,但是有固定的仲裁程序。建新的臨時仲裁庭費用低,但人選和程序要臨時解決比較困難。仲裁適用的法律則可依合同規定,或由仲裁庭按“關系最密切”的學說而擇定。這樣做雖然仍有可能是買賣一方所在國的法律,但從概念上換了說法。這樣做的好處是:一是便于仲裁;二是便于仲裁的執行 。這對當事人各方是平等的,所以也是公正的。仲裁地點是否在中立地,這要視其所屬政府的態度、民俗、歷史交往來衡量。如我國與某國有仲裁協議,則直接引進該仲裁協議即可。費用多由敗訴方承擔。但并不是所有有爭論的仲裁都可以明確地判出勝訴方,此時無“敗訴”可言,故有可能由仲裁庭判決。雙方平攤的做法可以保證不輸,但制約性差,所以不常使用。至于仲裁的結果,絕對要求“終局”。因為,司法訴訟在一開始雙方已拒絕,那么仲裁結果就必須服從。

          (十二)長期供應備件條款(Clause of Longterm Supply of SpareParts)

          按“羅馬公約”第55條規定。賣方提此條款,屬于賣方對買方提出的限制性條件。但作為買方也可提出,因此不少買方出于自己生產穩定性的需要,希望賣方承擔長期供應備件的義務,尤其鑒于有些發達國家的商人借機抬高備件價格,賺大錢,買方作為預防性措施,在購買主機和生產線時,同時提出這個要求。應該說是合情合理的。

          這項條款的構成包括:供應的期限、價格條件、意外因素下調整的權利與方式。

          期限是義務輕重的尺度。在作此條款談判時,賣方會要求有一個期限,比如三年、五年等。這樣做,一方面固定了買方的采購義務,另一方面也便于賣方安排生產和估計成本。

          價格與期限有關。在可預見的時間里,價格才能估計。因此,備件長期供應時,就出現了“在某段時間內,可按主合同所帶備件價格計算。而在此之后,則按當時市場上可比的優惠價計算。”的說法。這里有“可比”的問題,應該讓賣方在合同的清單中列出“細目單價”。這樣,以后才可判定是合同原價,還是“當時的市場優惠價”。此條還應規定,當環境或企業本身發生變化,使義務無法履行時,雙方可以采取的措施和解決問題的程序。

          (十三)長遠合作條款(Clause of Long-term Cooper atior)

          這是為了保持雙方的友好關系以及所處的市場、行業的地位需要,在締結合同時,對將來做出的展望。這個條款可以有限制性,也可以無限制性。關鍵在于條款中措詞所表達的真實意愿以及行動步驟。如一般表示愿意長期合格而無具體規定,則視為無限制性、如對,“共同開發產品”、“共同開發市場”等作了詳細規定,包括對活動內容,雙方承擔的義務、報酬的計算作了明確的規定,則視為有限制性,這種條款具有義務的約束。在談判時應注意區分

          (十四)國產化條款(Claused Nationalizati on)

          國產化條款,是發展中國家利用自己的資源和市場要求發達國家的賣方幫助自己實現生產國產化的一種做法。雖然這個要求對賣方來說有所損失,但誘人的市場促使賣方不得不做出某些讓步。隨著對外開放的擴大我國在與一些發達國家的接觸中,這項條款已經大量運用。

          國產化條款主要包括三個方面:原材料、零部件和生產線設備及相關技術。這三個方面在合同條款中有不同的寫法:

          1 原材料,買方可以要求賣方告訴初級原材料的配方。也可以要求對方協助測試或鑒定國產同類材料,以及要求協作研究,尋找替代材料。賣方當然要區別對待這些原材料涉及的技術秘密或分清產權的歸屬,以避免侵權之憂。此外還要分析有關費用與所涉及合同的關系。

          2 零部件,買方可以在常規資料的范圍以外,要求提供零部件的加工圖紙、加工方法、取料標準。賣方也可以以“外購”為由減少自己的義務。

          3 生產線設備及相關技術。買方可以要求提供設備制造圖紙、技術服務,以及技術保證水平、這種情況要詳細訂明圖紙的規范,加工件與組裝件的質量保證,總裝調試的程序,買賣雙方各自的義務,等等。作為賣方可以向方提出加工場地環境的要求,加工件的品質驗收,關鍵部件的供應,買方加工進度等方面的要求,以保證合同的順利執行并減少自己的風險。

          由于原材料、零部件、生產設備、食品品種繁多,因此國產化條款應注意國產化是逐步實現的,不可能一下子要求過多。“國產化”作為談判的武器,既有攻擊性亦有預防性。所以,作為業務人員不應懷疑“國產化”要求的可行性。一個精明的業務談判人員應該抓住有價格、有前途的部件來討論“國產化”條款,并把它寫入合同中去。

          (十五)保證條款(CLause of Warranty)

          盡管按國際慣例和成文法的一般原則,買賣雙方一旦交易成立,即會自動給予或獲得某些保證。但鑒于“合同”在各方面的事務中具有優先性,尤其在處理爭端中合同具有“第一法律”的含義,在合同中寫明“保證”一定會有益于雙方。

          “保證”條款的莊嚴性,體現在具體明確,凡夸大其詞的籠統的保證多不可信“于己于人均不利”作為一個專門訂立的條款。明確簽約雙方應保證的事項有其必要性。傳統的保證條款基本上只是處理貨物的保證期的計算,保證的條件,保證期內貨物的修理、更換的辦法等。但在引進成套技術設備的項目中,保證條款更加突出了“買方條款”的色彩,體現了買方要求賣方對“咬付”義務予以充分的保證。例如,“資料交付要準時,資料書寫要正確。文字印刷要清晰可讀并且符合賣方實際應用的水平等等。貨物要求“設計合理、取材精良、加工優質”或“設備造型合理沒有隱藏的缺陷”。對轉讓技術要求其“先進通用,符合現行工業化生產的工藝,并且所有權屬于賣方所有”。對服務要求“培訓買方人員掌握轉讓技術。使其具有獨立使用技術和設備。維護生產設備、管理生產線、生產合同產品的能力。賣方專家指導正確。協助買方按時投產,在規定期限內達到設計水平。”等等。

          談判人員應合理明確地體現保證的前提與條件,不能憑空做出保證。作為買方要求保證的前提是有力的,那就是“支付”。賣方做出相應保證也是應該的。在允諾“應該”的同時可以聲明保證的必要性及提出合乎情理的前提條件。例如:“培訓效果要考慮實習生的素質。”沒有一定的學歷和工作經驗就難以達到預期的效果。另外,技術指導的效果與買方的業務人員能否聽取意見有關,如果不聽從指導則無從保證。此外,技術能否保證掌握與工藝條件、環境條件有關,與生產用的材料及生產的人員有關。如果環境不符合要求,材料質地也不能滿足,人員素質和水平也達不到標準。那么賣方單方面做出保證是不可能的,這里要強調的一點是:這些條件要提得合情合理。如提得超過自己正常生產水平和同行業水平也是不對的。如果這樣做,會使買方負擔加重并引起反感,并降低自己的信譽。另外,也不能體現真實的技術水平,反過來還會影響到合同的談判,于自己也不利。

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